Uzun yıllardır sermaye şirketlerinde kanayan bir yara olan ve küçük ortaklarla şirket alacaklılarına büyük zararlar verebilen, sermaye şirketlerinin ayrı bir tüzel kişilik olması nedeniyle ortaklarından ayrı bir malvarlığının bulunduğu gerçeğini göz ardı eden ve sermayenin/malvarlığının korunması ilkesine aykırılık taşıyan ortak borçluluğu ile ilgili düzenlemeler 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunundan (TTK) daha önce farklı açılardan, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK), 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) ve son olarak 6111 sayılı “Torba” Kanunda yapılmıştır.

SerPK’nın 15. maddesinin son fıkrasındaki “örtülü kazanç aktarımı” hükmü ile halka açık anonim şirketlerin örtülü işlemlerde bulunarak kârını ve/veya malvarlığını azaltamayacağı düzenlenmiş; örtülü kazanç aktarımı sayılacak işlemlerde bulunarak kârı veya malvarlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenlerin iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin günden onbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacakları hükme bağlanmıştır (bkz. m.47/A/6). Düzenlemenin amacı esas olarak sadece halka açık anonim şirketlerde, şirketin kârının veya malvarlığının azaltılması suretiyle zarar uğrayacak küçük yatırımcıları (diğer ifade ile küçük pay sahiplerini) koruyabilmektir.

2006 yılında çıkarılan 5520 sayılı KVK da meseleyi 13. maddesinde “transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı” bağlığı altında düzenlemiş; 11. maddesinde de transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapılması halinde bu miktarın kurum kazancından indirilemeyeceğini açıkça hükme bağlamıştır. Görüleceği üzere Kanun bu miktarın indirilmesini kabul etmeyerek oluşacak vergi kaybını önlemek istemiştir.

Ancak her iki düzenleme de, getiriliş amaçları farklı (birinde küçük yatırımcıları korumak, diğerinde de vergi kaybını önlemek) olduğundan anonim ve limited şirketlerde pay sahipleriyle ortakların şirkete borçlanmalarını durdurmak şöyle dursun, neredeyse hiç azaltmamış, mesele bugüne kadar devam edip gelmiştir. TTK’dan önce son olarak Maliye Bakanlığı, 2011 yılında çıkarılan 6011 sayılı “Torba” Kanunun 11. maddesi ile çözüme yönelik olmayan, sadece ek vergi tahsili sağlamak suretiyle meseleyi adeta af kapsamına alan bir düzenleme getirmiştir. Düzenlemeye göre şirketler, ortaklarından alacaklı bulundukları tutarlar ile ortaklara borçlu bulundukları tutarlar arasındaki net alacak tutarı üzerinden % 3 oranında hesaplanan vergiyi ödedikleri takdirde hesaplarını diledikleri gibi düzeltebileceklerdir.  

6102 sayılı yeni Türk Ticaret Kanunu (TTK) tüm bu düzenlemelerle paralel olarak bir temel Kanun olması nedeniyle meseleyi ele almış ve ortak borçluluğunda kökten bir çözüm getirme çabası içine girmiştir. TTK bu yönde, küçük ortakların ve şirket alacaklılarının mağdur edildiği, şirket içlerinin kolayca boşaltılmasına yol açan ortak borçlanmasının önüne tamamen geçmek; bu yönde sermaye şirketlerinde şirket pay sahipleriyle ortaklarının sermaye taahhüdü dahil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amacıyla 358. maddeyi sevk etmiştir.

6335 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle 6102 sayılı TTK’nın “pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı” başlığını taşıyan 358. maddesi, Kanuna göre malvarlığı ile sorumlu sermaye şirketlerinde sermayenin/malvarlığının korunması ilkesinin gerçekleştirilmesi, küçük pay sahipleriyle ortakların ve şirket alacaklıların korunabilmesi açısından oldukça önemli bir madde idi. 395. madde de şirkete borçlanma yasağını yönetim kurulu üyeleri ile belirli derecedeki yakınları bakımından düzenlemeye kavuşturuyor; bu kişilerin ve ortağı oldukları şahıs şirketleriyle, en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketlerinin nakit ya da ayın olarak şirkete borçlanamayacaklarını düzenlemeye kavuşturuyordu. Suç ve cezaları düzenleyen 562. madde de, 358. ve 395. maddelere aykırı olarak şirkete borçlananların üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları hükme bağlanıyordu. Limited şirketlere ilişkin genel atıf maddesi olan 644. maddede, limited şirketler yönünden sadece 358. maddeye atıf yapılmış olması, 395. maddeye atıf yapılmayarak yasağın kapsamına ortak olmayan müdürlerle ortak olsun olmasın müdürlerin belirli derece yakınlarının ve ortağı oldukları şirketlerin alınmamış olması nedeniyle eleştiriliyordu. Yine bir eleştirinin kaynağı 644. maddede borçlanma yasağına ilişkin 562. maddenin suç ve cezaları düzenleyen 5. fıkrasının (c) ve (d) bentlerine atıf yapılmamış olmasıydı. Bu durumda kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince limited şirketlerde atıf yapılmış olan 358. madde yönünden, maddeye aykırı olarak şirkete borçlanan ortaklara ceza verilmesi söz konusu olmayacaktı. TTK yeni dönemde ortakların şirkete borçlanmasının yasaklanmış olması nedeniyle pay sahiplerine bir imkân getirerek Sermaye Piyasası Kanununa tabi olmayan kapalı anonim şirketlerde de kâr payı dağıtılabileceğini ve bunun da Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın çıkaracağı bir tebliğ ile düzenleneceğini hükme bağlamıştı. 6103 sayılı TTK’nın uygulanmasına ilişkin Kanunun (Tatbikat Kanunu) 24. maddesinde de anonim ve limited şirketlerde pay sahipleriyle ortakların şirkete olan borçlarını yirmidört ay içinde nakit olarak tasfiye etmeleri aksi takdirde 562. maddenin beşinci fıkrasındaki adli para cezasına tabi olacakları düzenleniyordu.

Ancak, 6335 sayılı Kanunla TTK’da yapılan değişiklikle 395. maddenin kapsamı daraltılırken 358. madde de çok önemli bir yara aldı. Hatta madde amacından saptırıldı. Ayrıca Tatbikat Kanununun 24. maddesi de yürürlükten kaldırıldı. 6335 sayılı Kanun değişikliği ile limited şirketlerin atıf maddesi olan 644. maddeye ilginç bir 395. madde atfı eklendi. Suç ve cezaları düzenleyen 562. maddedeki 568. maddeye aykırı olarak şirkete borçlanma suç iken bu suç kaldırıldı ve yerine 358. maddeye aykırı olarak pay sahiplerine borç verme suçu getirildi. Yine 644. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde kâr payı avansına ilişkin 509. madde hükmüne atıf yapılarak limited şirketler için de avans kâr dağıtımı uygulaması mümkün hale getirilmiş oldu. Ancak limited şirketler yönünden 644. maddede, 562. maddenin 358. ve 395. maddelere ilişkin suç ve ceza düzenlemesine atıf yapılması ihmal edildi[1].

644. madde atfıyla limited şirket ortakları için de geçerli olan "pay sahiplerinin şirkete borçlanma yasağı"na ilişkin 358. madde, “(1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.” şeklinde değiştirilmek suretiyle anonim (ve limited) şirketlerde paysahibi (ve ortağın) şirkete borçlanması, sermaye koyma borcunu yerine getirmiş olmak kaydıyla, şirketin serbest yedek akçeleriyle kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak ölçüde olduğu müddetçe, hatta şirketin geçmiş yıl zararları mevcut olmadıkça, kâr edilip edilmediği de önem taşımaksızın, herhangi bir kurala tabi olmadan serbest bırakılarak yasal hale getirildi.

Bu düzenleme, şirketlerin içini boşaltmanın yasal olarak kolaylıkla mümkün olabileceği yeni bir dönemi karşımıza çıkarmaktaydı. Değişikliği hazırlayanlar da bu durumu fark etmiş olacaklar ki 6335 sayılı Kanunun TTK'nın 358. maddesini değiştiren 15. maddesinin gerekçesine şu açıklamayı koydular:

"Maddeyle, borçlanma yasağı yumuşatılmış ancak kaldırılmamıştır. Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Buna karşılık söz konusu maddede yapılan değişikliklerle şirket ortaklarının ve yöneticilerinin şirket varlıklarından sınırsız olarak borçlanmasına imkân tanındığı sonucuna da ulaşılmamalıdır. Zira bu husus, bu Kanunun temel ilkelerinden birisi olan sermayenin korunması ilkesine ters düşmektedir. Borçlanma yasağına ilişkin söz konusu düzenlemelerin yapılmasındaki amaç, şirket ortaklarının ve yöneticilerinin acil ihtiyaçlarının makul bir vade içerisinde, şirketi zarara uğratmayacak şekilde karşılanmasıdır. Diğer taraftan, şirket varlıklarının uzun süreli ve yüksek oranlarda ortaklar veya yöneticiler tarafından (borçlanmak suretiyle) kullanılması söz konusu maddelerde yapılan değişikliğin amacına uygun olmayacaktır. Bu hali “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması” şeklinde tanımlayabiliriz. Bu durumda, yani şirket varlıklarının uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak borçlanma adı altında şirket ortaklarına veya yöneticilerine kullandırılması halinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunun veya bu şekilde gerçekleşen borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237sayılı Türk Ceza Kanununun 161 inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunun oluşabileceği açıktır."

Maddede süre ve miktar yönünden hiçbir sınırlama öngörülmemişken, faiz ödeneceğine dair de bir hüküm yokken gerekçedeki açıklamaların ceza hukuku yönünden makul vade ve miktardan söz etmekte olması kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi karşısında hiçbir anlam taşımamaktadır.

6335 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinde açıkça “Maddede yapılan değişiklikle ortakların ve şirket yöneticilerinin acil kaynak ihtiyaçlarının şirket varlıklarından karşılanabilmesi mümkün hale getirilmiştir” denilmektedir. Bunun anlamı ihtiyaç duyulan her an şirketin varlıklarının ortak ve yöneticileri tarafından kullanılabilmesinin yasal hale getirilmiş olduğudur. Ayrıca meseleye ilişkin suçların cezaları da caydırıcılıktan uzaktır. Esasen 358. ve 395. maddelerdeki hükümlere aykırılık nedeniyle 562. maddede belirtilen suçları işlemiş olanlar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun adli para cezası ve önödemeyi düzenleyen 52. ve 75. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ilk etapta alt sınırdan hesaplanacak olan (20 TL/gün x 300 gün=) 6000,- TL’yi ödemek suretiyle cezalarını da çekmiş olacaklardır. Suç teşkil eden hallerde de milyonlarca Lirayı Kanuna aykırı şirketten çek, 6000,- TL adli para cezasını öde kurtul. Tekrar hatırlatmak gerekirse bu ceza 358. maddeye aykırı pay sahiplerine borç verenlerle 395. maddeye aykırı borçlanan yöneticiler içindir. 358. maddeye aykırı borçlanan pay sahipleriyle ortaklar için zaten bir suç da öngörülmemiştir. Bu düzenleme karşısında pay sahipleriyle ortakların şirkete borçlanmaları için kötü niyetli olmalarına da gerek yoktur. Vadesi gelmiş sermaye koyma borcu yoksa ve şirketin geçmiş yıl zararları da bulunmuyorsa borçlanma tamamen serbest ve yasaldır. Ayrıca, yönetimdeki görevi nedeniyle 358. maddeye aykırı olarak (örneğin şirket zararda iken) kendine veya diğer pay sahiplerine borç verdiği için 6000,- TL’lik adli para cezasıyla karşılaşmayı itibar kırıcı bulabilecek yönetim kurulu üyesi hakim pay sahibi için de pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesi ya da üyeleri atanmasını sağlayarak bu itibar kaybından korunmak oldukça kolaydır.

Bu şekilde borçlanma hükümleri var oldukça, şirkete borçlanmaya göre dağıtım esasları çok daha katı hükümlere bağlanmış bulunan kâr payı avansı dağıtımına ilişkin SerPK ve TTK hükümlerinin yanı sıra Sermaye Piyasası Kurulu, Maliye Bakanlığı ve Gümrük ve Ticaret Bakanlığı düzenlemelerinin hiç uygulanmayacağını tahmin etmek zor değildir.

01 Temmuz 2012 tarihinden itibaren iyi niyetli iseniz şirkete borçlanma, kötü niyetli iseniz de madde gerekçesinin ifadesiyle “şirketin içinin boşaltılması” veya “şirketin hortumlanması”, neredeyse tamamen serbest ve yasal hale getirilmiş bulunmaktadır.

Şimdi elden ele dolaşan bağımsız denetime tabi olacak şirketlere ilişkin (önceki yazımızda dile getirmiş olduğumuz kapsamın çok dar tutulacağına dair tahminimiz yönündeki) Bakanlar Kurulu Karar Taslağı eğer bu şekilde çıkar ise önümüzde 6102 sayılı TTK’nın uygulanması bakımından, sermaye şirketlerinin neredeyse tamamında finansal raporlamasız, denetimsiz ve şirkete borçlanmanın neredeyse tamamen serbest ve yasal olacağı yeni bir dönemle karşılaşacağımız kuşkusuzdur. Türkiye bir de bunu deneyecektir. Ancak kanaatimce bu dönemin Türkiye’ye maliyeti yüksek olacaktır. Şirketlerin ellerindeki varlıklar azaldıkça kendi borçlanmaları giderek daha da zorlaşacak, yabancı sermaye bu tür şirketlere gelmeyi reddedecek, kayıt dışılık giderek daha da artacaktır. Şirketlerimizi büyüterek ekonomimizi geliştirmeyi umut ederken, bu gidişle büyük şirketlerimiz dahi kendilerini yasal yükümlülüklerden kurtarabilmek için küçülme yoluna gideceklerdir.