Anonim ve limited hukuki formunda kurulan ortaklıkların ‘’Teknik iflas’’ durumunu düzenleyen  Eski (6762 sayılı)TTK’nun 324 üncü maddesiyle[1] yeni (6102 sayılı) TTK’nun 376 ncı maddeleri[2] hükümlerinin tamamen  benzer olduğu ve uygulamada bir değişiklik getirmediği konusunda oldukça yaygın bir görüş bulunmaktadır. Halbuki,yakından bakıldığında  benzer yönleri olmasına rağmen bu hükümler arasında uygulamada önemli değişiklikler getirecek ve girişimcileri zorlayacak farklılıklar bulunduğu anlaşılmaktadır.

Eski uygulama nasıldı?     

Eski uygulamada, ortaklığın son bilançosuna göre sermayenin 2/3 ünün yitirildiği görüldüğünde, yönetim kurulu ortaklığın bütün varlık, alacak ve borçlarını gerçek piyasa değerlerine göre değerleyerek yeniden bir bilanço hazırlar, eğer bu bilançoya göre de sermayenin 2/3 ünün yitirilmiş olduğu ortaya çıkarsa, yönetim kurulu derhal genel kurulu toplantıya davet ederek ya sermayenin tamamlanmasına[3] ya da ( sermayenin tamamı yitirilmiş ya da  eksi değilse) kalan 1/3 sermaye ile faaliyete devam edilmesine karar verilmesini talep etmekte, eğer genel kurul bunlardan hiç birine karar vermez ise; ortaklık, teknik olarak iflas etmiş sayılmaktaydı.

Yakın geçmişte yüksek enflasyon, devalüasyon ve yetersiz sermaye nedeniyle bu duruma düşmüş ortaklıklara çok sıklıkla rastlanmaktaydı… Eğer ortaklıkta belli miktarda bir varlık ya da yatırım varsa, bunlar satış fiyatları dikkate alınarak değerlendirildiğinde[4], yeterli miktarda ‘’değerlendirme olumlu farkı’’ ortaya çıkmakta ve sermayeyi azaltan zararları kapatabilmekte, dolayısıyla ortaklık teknik iflastan kurtulabilmekteydi…Aksi halde yani, değerlenecek varlıkları az olan ya da hesaplanan ‘’değerleme olumlu farkı, zararı kapatmaya yeterli olmayanlar -ki genellikle varlıkların ve yatırımların sınırlı olduğu ticari faaliyette bulunanlar ve hizmet işletmeleri- zararın kapatılması, sermayenin tamamlanması için, ortaklarından zararın tamamlanması için ödeme yapılmalarını , ya da ortaklığa olan (varsa) alacaklarını bu amaçla kullanmalarını talep etmekteydiler. Gelen taze para ya da bu amaçla kullanılan ortağa olan borç, zararın kapatılmasında dolayısıyla sermayenin tamamlanmasında kullanılmaktaydı…

Yeni kanun ne diyor?          

TTK’nun  376 ncı maddesinin, ‘’sermayenin kaybı’’ nı iki ayrı fıkraya bölerek düzenlediği görülmektedir.Aynı maddenin üçüncü fıkrası ‘’borca batılık’’ durumunu düzenlemekte, ancak bu konu bu yazımızın kapsamı dışındadır.  Birinci fıkrada, son bilançoya göre sermaye ve yedek akçeler toplamının yarısının yitirilmesi, ikinci fıkrada sermaye ve yedek akçeler toplamının   2/3 ünün yitirilmesi hali düzenlenmektedir.Birinci halde, yönetim kuruluna genel kurulu toplantıya davet ve iyileştirici önlemleri sunma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu fıkrada,  ‘’teknik iflas’’  yaptırımından bahsedilmemektedir. İkinci fıkra da ise, sermaye ve yedek akçeler toplamının 2/3 ünün yitirilmesi halinde, yönetim kuruluna genel kurulu derhal toplantıya çağırma ve 324 üncü maddedeki düzenlemeye paralel olarak,genel kurulun  ‘’  sermayenin tamamlanmasına  ya da  kalan 1/3 ile yetinilmesine karar vermemesi halinde, ortaklığın kendiliğinden sona ereceğini ‘’ belirtmektedir.

Ne değişti?    

Yukarıdaki kısa açıklamamızdan da anlaşılacağı üzere, eski uygulamaya göre, en son yıllık bilançoya göre sermayenin yitirildiği anlaşılırsa, ‘’aktiflerin satış fiyatları dikkate alınarak’’ bir ara bilançosu düzenlenmekte ve bu bilançoya göre sermayenin yitirilip yitirilmediğine karar verilmekte iken, yeni kanun hükmünde sadece en son yıllık bilanço dikkate alınmakta, satış fiyatıyla bir ara bilançosu düzenlenmesinden bahsedilmemektedir. ‘’İşletmenin devamlılığı esasına ve muhtemel satış fiyatlarına’’  göre düzenlenecek ara bilançodan ‘’ borca batıklığın’’ düzenlendiği  3 üncü fıkrada bahsedilmektedir.  Bu değişiklik[5], büyük ölçüde yatırımı olan ve yatırım süresi uzun süren ortaklıkları zor duruma sokacak niteliktedir. Yıllık son bilançoya bakılacak, herhangi bir yeniden değerleme yapılmadan,bu bilançoya göre 2/3 ün yitirilip yitirilmediği saptanacak ve buna göre hareket edilecektir.

Kanunun gerekçesinde bu konuda bir açıklama olmadığı için hükmün, geçmişteki uygulamalar ve yararı ortadayken,  hangi nedenle değiştirildiğini bilemiyoruz. Ancak; hangi sebep olursa olsun, ‘’teknik iflas’’ gibi olağan üstü ciddiyette bir yaptırımı olan    bu kadar önemli bir durumun, ilerde nakit ve kaynak  yaratma kapasitesi dikkate alınmadan sadece bugünkü defter değerleri dikkate alınarak saptanacağını hükme bağlamak, ekonomik hayatın gerçeklerine ve işletme yönetimi ilkelerine uymamaktadır. Halbuki; aynı kanun koyucu ‘’borca batıklık’’ için, ‘’işletmenin devamlılığı ve muhtemel satış fiyatları’’ na göre değerlendirmeyi önermektedir[6]. Bu farklılık; ‘’ konun koyucu bu gerçekliğin farkındadır, ancak; bu olanağı ‘’sermayenin yitirilmesi’’ için tanımak istememiştir’’ şeklinde de yorumlanabilir.   

Dileğimiz,  işletme ilkelerine ve ekonomik hayatın normal akışına aykırı bu hükmün;  ortaklıkların hiç olmazsa bundan sonra zor durumda kalmasını önlemek için bir an önce değiştirilmesi; hemen  değiştirilemese bile idarenin ve yargının yerinde yorumlarıyla, işletmelerin gerçek değerinin dikkate alınacağı şekilde uygulanabilir hale gelmesidir.