Avrupa Birliği içerisinde her bir üye devlet kendi vergi kurallarını koymaya ve anılan kurallara ilişkin süreçleri denetlemeye yetkilidir. Üye devletler üzerinde kapsayıcı yaptırım gücü bulunan Avrupa Birliği organlarının doğrudan vergilendirmeye yönelik yetki alanı temel hak ve özgürlükler ile sınırlıdır. İşçilerin, kurumların, sermayenin ve hizmetlerin serbest dolaşımını amaçlayan bu temel hak ve özgürlüklerin ihlali söz konusu olduğunda, bahis mevzu edilen kanun hükmü veya düzenleme gerek Komisyon gerekse ulusal yargı merciileri tarafından Avrupa Adalet Divanı (bundan sonra “Mahkeme” olarak anılacaktır)’na sevkedilir.

Anılan temel hak ve özgürlüklerden genel olarak yalnızca Avrupa Birliği üye devletleri faydalanabilir ancak bunun önemli bir istisnası mevcuttur. Sermaye serbestisine yönelik ayrımcılık yasağı üçüncü taraf ülkelerin haklarını da kapsamaktadır. 1993 yılında üçüncü taraf ülkelere yönelik genişletilen bu hakkın ihlali, üye devletler dışında mukim kurumlar veya kişiler tarafından da dava konusu edilmiş ve müspet sonuçlar alınmıştır. Sermaye serbestisi kapsamında aşağıdaki konular yer alır;

1) Doğrudan yatırımlar, 2) Menkul kıymet işlemleri, 3) Finans kuruluşlarında açılan mevduat hesapları, 4) Finansal krediler, 5) Veraset yoluyla intikali de içeren diğer sermaye hareketleri.

Konu hakkında literatürde en fazla referans alınan dava “Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company” davasıdır. Bu davada, ABD mukimi bir yatırım fonu Polonya’dan kâr payı elde etmiş, ve bu kâr payı üzerinden Polonya’da %15 vergi kesintisi yapılmıştır. Polonya yerel mevzuatı uyarınca, üye devlet mukimi yatırım fonlarına yapılan kâr payı dağıtımlarında ise vergi kesintisi yapılmaz. DFA, konunun sermaye serbestisine yönelik olduğunu, sermaye serbestisinin üçüncü taraf ülkeleri de, yani ABD’yi de kapsadığını, dolayısıyla Polonya mevzuatının ayrımcılık yasağını ihlal ettiğini savunmuş, konu Mahkeme’ye aksettirilmiştir. Mahkeme vermiş olduğu kararda hem DFA’ya istisna hükümlerini haiz olduğuna dair gerekçeleri sunmasına fırsat verilmemesi hem de ABD ile olan ikili anlaşmada yer alan bilgi değişimi çerçevesinde durumun sorgulanmaması nedeniyle bu iddiaları haklı bulmuştur.

Mahkeme’nin üçüncü taraf ülkelere ilişkin olarak vermiş olduğu kararlarda temel dayanak noktası bilgi değişimi hükümleri içeren ikili bir anlaşmanın bulunup bulunmadığıdır. Üye devletleri ilgilendiren davalarda Karşılıklı İdari İşbirliği Direktifi’nin varlığı sebebiyle problem teşkil etmeyen bu durum, üçüncü taraf ülkelerin hak iddialarında Mahkeme’ce detaylı olarak sorgulanmaktadır. Örneğin, Skatteverket davasında bir İsveç mukiminin İsviçre’den elde etmiş olduğu kâr paylarının İsveç mevzuatında yer alan iştirak kazançları istisnasından faydalandırılmadığı, ancak aynı durumdaki Avrupa Ekonomik Alanı mukimleri tarafından yapılan dağıtımların istisnaya konu edildiği gerekçesi ile Mahkeme’ye başvurulmuş, talep Mahkeme’ce reddedilmiştir. Reddin sebebi anılan dönem itibariyle karşılıklı işbirliği hükümlerini öngören bir anlaşmanın mevcut olmamasıdır.

Çoğu zaman sermaye hareketi serbestisi ile diğer temel hak ve özgürlükler aynı anda mevcudiyet gösterirler. Örneğin kâr dağıtımı hususunda şayet dağıtımı yapan kurumda %50 ve üzeri ortaklık payı bulunmaktaysa, hem sermayenin hem de kurumların serbest dolaşımına yönelik iki farklı temel hak ve özgürlük söz konusudur. Bu gibi durumlarda Mahkeme Kronos testini uygulamaktadır. Kronos testine göre, ilk etapta var olan düzenlemenin amacı belirlenir. Amaç, kontrol edilen yabancı kurum kazancı düzenlemeleri  gibi yalnızca belirli iştirak yüzdesine sahip olunan durumları kapsıyor ve diğer halleri dışlıyorsa, düzenlemenin kurumların serbest dolaşımına yönelik olduğu varsayılır ve üçüncü taraf ülkeler bu özgürlükten faydalanamazlar. Ancak amaç, kâr payı istisnası gibi genel olarak iştirak yüzdesine bakılmaksızın uygulanan düzenlemelere ilişkinse, Türkiye gibi üçüncü taraf ülke mukimleri de, düzenlemenin ayrımcılık teşkil ettiğinden hareketle Mahkeme’ye başvuruda bulunabileceklerdir.

Kronos testi yalnızca kurumların serbest dolaşımının söz konusu olduğu durumları kapsadığından, sermaye serbestisinin diğer özgürlükler ile aynı anda bulunması durumunda (örneğin hizmetlerin serbest dolaşımı) Mahkeme’nin yaklaşımının ne olacağı konusunda oturmuş bir içtihadın varlığından söz edilemez. Bu durumda iki yaklaşım gündeme gelebilir. Birincisi, iki hak ve özgürlük karşılaştırılarak başat olan belirlenir ve bu özgürlüğün üçüncü taraf ülkelere başvuru hakkı verip vermediğine bakılır. İkincisi, her iki özgürlük açısından bir hiyerarşi belirlenmez ve sermaye serbestisi çerçevesinde üçüncü taraf ülkelere hak tanındığından doğrudan sermaye serbestisi uygulanır. Bu durumda Mahkeme’nin ikinci yaklaşıma daha sıcak bakacağı kanaatindeyim. Aksi bir uygulama, üye devletler tarafından rıza gösterilerek üçüncü taraf ülkelere tanınmış bir hakkın çoğu durumda uygulanabilir olmamasına yol açacaktır.

Belirtmek gerekir ki, 1993 yılında yürürlüğe giren bu düzenleme için Avrupa Birliği geriye yürümezlik ilkesi getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, bir düzenleme 31.12.1993 yılından önce yürürlüğe girmişse, bu düzenlemeye karşı üçüncü taraf ülke mukimlerinin ayrımcılık yapıldığı yönünde hak iddia etmesi mümkün değildir.

Özetle, Avrupa Birliği vergi hukukunun yalnızca Avrupa Birliği üye devletlerine haklar tanıdığını varsayan genel kanı, sermaye serbestisi söz konusu olduğunda geçersizdir. Bu kapsamda, 1993 yılından sonra sermaye hareketlerinin vergilendirilmesi üzerine yürürlüğe giren bir düzenleme Avrupa Birliği ülkeleri ve üçüncü taraf ülkeler arasında ayrım yapıyor ise, Mahkeme’ye başvurup olumlu sonuç almak muhtemeldir.